Середа, 23.08.2017, 02:26
Вітаю Вас, Джура | RSS
Меню сайту
Календар
Онлайн ТВ

Украинская Баннерная Сеть


Украинская Баннерная Сеть
Головна » 2011 » Січень » 11 » …Так і відгукнеться, якщо «інтереси держави» — оціночне поняття
18:42
…Так і відгукнеться, якщо «інтереси держави» — оціночне поняття

Автори: Сергій ГАРМАШ, Алла ЄРЬОМЕНКО

У судовій практиці «Нафтогазу України», з часу створення цієї національної компанії у 1998 році на базі «Укргазпрому», накопичилося стільки цікавих, але маловідомих широкому загалу сюжетних ліній, що вони тягнуть на окреме видання або навіть на написання саги. І той факт, що у другій половині 2010 року маловідома, проте вочевидь близька менеджменту «Нафтогазу» (як і Дмитру Фірташу) юридична фірма «АВРК-Право» виграла безпрограшні (для неї) тендери на 32 млн. грн. — на юридичний супровід діяльності НАК «Нафтогаз України» і ДК «Газ України» (про що повідомляла «Українська правда»), — може стати лише ще однією сюжетною лінією саги про так звану юридичну історію «Нафтогазу».

Та як бути з тими юридичними сюжетами, які вже створили прецеденти — на межі визначення переваг державних інтересів та інтересів навіть не українських приватних компаній (як от «РосУкрЕнерго», яка є резидентом швейцарського кантону Цуг)?! І чому українська Феміда є такою вибірковою, коли йдеться, власне, про ті самі державні інтереси? Невже не зрозуміло, що такі подвійні стандарти зрештою можуть зіграти проти держави Україна?
«Інтереси держави» є оціночним поняттям?..

«Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій, чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб’єктів права власності та господарювання тощо». Наведена цитата — з рішення Конституційного суду України від 8 квітня 1999 року у справі №1-1/99, яке предметно згадується у рішенні Господарського суду Києва від 20 липня 2010 року по справі №33/302.

Існує доступний для громадян Єдиний державний реєстр судових рішень. І хоча назвати викладену в ньому інформацію вичерпною навряд чи можливо, час від часу там з’являються, делікатно висловлюючись, «цікаві» судові рішення. Мимоволі вони висвітлюють іноді дбайливо приховувані від широкого загалу історії. Одним із таких прикладів є вже згадуване рішення Господарського суду міста Києва від 20 липня 2010 року у справі № 33/302. Це судове рішення привертає увагу вже з перших своїх рядків. Адже не кожного дня українське адвокатське об’єднання звертається з позовом до самого «Нафтогазу». Причому з вимогою укласти договір про надання юридичних послуг, предметом якого є представництво інтересів «Нафтогазу» в англійському суді у спорі з американською корпорацією. Такий собі, даруйте за тавтологію, спір з приводу представництва інтересів у спорі. Загалом же є кілька причин, з огляду на які судове рішення у справі №33/302 від 20.07.2010 р. заслуговує на особливу увагу.
Антитендерне ноу-хау «Нафтогазу»: попередній договір

НАК «Нафтогаз України», як відомо, поки що є публічним акціонерним товариством, усі акції якого належать державі. Тож на момент розгляду судової справи №33/302 від 20.07.2010 р. на «Нафтогаз» поширювалося урядове Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти від 17.10.2008 р. №921. Це означало, що для укладення договору про надання НАКу послуг вартістю понад 100 тис. грн. «Нафтогаз» обов’язково повинен був дотримуватися відповідних процедур закупівлі за державні кошти. Ці процедури передбачені положенням №921 і включають організацію та проведення тендеру або, якщо на це були підстави, погодження з Мінекономіки процедури закупівлі товарів чи послуг у одного виконавця.

Проте «Нафтогаз», вочевидь, не шукав легких шляхів. 2 червня 2010 року НАК укладає з одним із адвокатських об’єднань попередній договір №14/453/10. Цей документ має лише одну мету — визначити умови і строки укладання між «Нафтогазом» та адвокатським об’єднанням основного договору про надання юридичних послуг. Уже 11 червня адвокатське об’єднання надсилає «Нафтогазу» підписані ним два примірники основного договору у редакції, яка була визначена в попередньому договорі.

«Нафтогаз» підписувати основний договір відмовляється, посилаючись на… необхідність дотримання процедур закупівлі за державні кошти. Адвокатське об’єднання звертається до Господарського суду міста Києва, наполягаючи на тому, що попередній договір №14/453/10 має бути виконаний, а основний договір про надання юридичних послуг у зв’язку з порушеним проти «Нафтогазу» провадженням в англійському суді — підписаний «Нафтогазом» на раніше погоджених умовах.

Мудрий суд із доводами адвокатського об’єднання погоджується. Паралельно суд роз’яснює, що інтереси «Нафтогазу» у даному випадку слід розглядати як інтереси самої держави Україна, а надання юридичних послуг для забезпечення захисту прав та інтересів України у закордонних юрисдикційних органах є випадком, який виключений зі сфери дії положення №921, а тому тендерні процедури закупівлі послуг за державні кошти не підлягають застосуванню. На цій підставі суд зобов’язує «Нафтогаз» укласти основний договір про надання юридичних послуг.

Прикметна історія, особливо якщо врахувати, що не так давно прокуратура намагалася притягти до відповідальності колишнього першого заступника міністра юстиції України саме за те, що він — з використанням аналогічної аргументації та в ідентичній ситуації — ототожнив інтереси «Нафтогазу» з інтересами держави в рамках порушеного проти «Нафтогазу» міжнародного арбітражу, що дозволило цій НАК укласти договір про надання юридичних послуг без дотримання тендерних процедур.

Іншим контрастом є справа колишнього міністра економіки, якого, як можна зрозуміти, обвинувачують у порушеннях при погодженні застосування процедури закупівлі в одного виконавця, передбаченої положенням №921. А тут, виявляється, можна взагалі без будь-якої процедури, попри те, що вартість закупівлі перевищує 19,5 млн. грн.
Навіщо «Нафтогаз» узагалі підписував попередній договір №14/453/10?

Чи може «Нафтогаз» навести ще хоча б один приклад зі своєї практики, коли він укладав попередні договори про надання юридичних послуг? Адже практика укладення попередніх договорів у зв’язку з наданням юридичних послуг є нехарактерною не лише для «Нафтогазу», а й для українського ринку юридичних послуг загалом. Як правило, відразу укладається основний договір. Укладення попереднього договору в сфері юридичних послуг хоча і є теоретично можливим, але як мінімум викликає запитання щодо тих специфічних обставин, які зумовили його необхідність.

Далі, знаючи, що укладення договору про закупівлю юридичних послуг на суму понад 19,5 млн. грн. потребує обов’язкового дотримання встановлених законодавством процедур закупівель за державні кошти (а саме на цьому наголошував «Нафтогаз» у суді, формально заперечуючи проти позову), чому «Нафтогаз» погодився включити до попереднього договору положення про те, що основний договір має бути укладений протягом 10 календарних днів(!) з дня укладення попереднього договору? «Нафтогаз» не міг не знати, що забезпечити дотримання таких процедур у такий термін неможливо за жодних обставин. То чому ж тоді положення про 10-денний строк потрапило до попереднього договору?

Нарешті, як узагалі «Нафтогаз» міг укласти попередній договір (взявши на себе зобов’язання підписати основний договір про надання юридичних послуг з конкретно визначеним адвокатським об’єднанням), якщо він вважав за необхідне (як сам зазначав про це під час судового розгляду) дотримання процедур державних закупівель, суттю яких є визначення переможця на конкурсних засадах за результатами (тобто, вже після) дотримання таких процедур?! Було б зрозуміло, якби у попередньому договорі йшлося про укладення основного договору за умови, що відповідне адвокатське об’єднання стане переможцем тендеру. Але нічого подібного в попередньому договорі не зафіксовано.

Ще один важливий нюанс полягає у тому, що на момент розгляду судом справи №33/302 уже був прийнятий і набрав чинності новий Закон України «Про здійснення державних закупівель». І новий закон — на відміну від урядового положення №921 — не містив положення (на якому грунтується рішення у справі №33/302), яке виключало б із-під сфери його дії закупівлю юридичних послуг у зв’язку з представництвом інтересів держави у міжнародних юрисдикційних органах.

Новий закон про держзакупівлі вводився в дію через 30 днів з дня його опублікування, тобто з 30 липня 2010 року (а не з 31 липня, як помилково вказано у судовому рішенні). І, напевно, саме ця обставина спричинила блискавичний розгляд справи №33/302: 12 липня відкрито провадження по справі, а через тиждень, 20 липня — постановлено рішення, яке набрало законної сили 31 липня 2010 року (напевно, хтось дуже прагнув, щоб ця подія — набрання судовим рішенням законної сили — сталася не пізніше введення в дію нового закону про держзакупівлі).

Примітно і те, що в судовому реєстрі відсутня інформація про оскарження «Нафтогазом» рішення від 20.07.2010 р. по справі №33/302 в апеляційному порядку. У разі такого оскарження зазначене судове рішення в силу не вступило б, а апеляційна інстанція мала би керуватися новим законом про держзакупівлі, що, цілком можливо, привело б до протилежного результату судового розгляду справи №33/302.

І наостанок — «дрібничка»: своїм юридичним радником «Нафтогаз» обрав українське адвокатське об’єднання, представник якого у 2009 році обстоював інтереси ЗАТ «Укргаз-Енерго» у спорах з «Нафтогазом».

Здається, нині «Нафтогаз України» є роботодавцем для юристів, які у певний час виступали на стороні його супротивників. Скількох іще адвокатів НАК лагідно зігріє гонорарами? Якщо заглянути у справу №33/302, можна переконатися, що адвокатські та загалом юридичні послуги — дороге задоволення (від 150 до 350 євро за годину без ПДВ). Тож не дивно, що юристи одного з адвокатських об’єднань радо рекламують себе на телебаченні, але категорично і не перевантажуючи себе навіть формальним поясненням відмовлялися від коментарів по найгучнішій справі проти «Нафтогазу» (у справі РУЕ)…
Роль українських адвокатів: дорогий посередник між НАКом та ще дорожчими
іноземними адвокатами?

Як зазначається у судовому рішенні по справі №33/302, обраний «Нафтогазом» український юридичний радник представлятиме інтереси «Нафтогазу» як на території України, так і за кордоном, у тому числі на території Англії та Уельсу в англійському суді.

З яких міркувань «Нафтогаз» укладає саме з українською компанією договір про надання юридичних послуг щодо представництва його прав та інтересів в англійському суді?

Як відомо, виступати у Високому суді Англії (до якого подано позов проти «Нафтогазу») можуть, не кажучи вже про українських юристів, не всі англійські адвокати, а лише ті, що входять до професійних колегій баристерів. Тобто принаймні зрозумілим виглядало б укладення «Нафтогазом» договору з англійською юридичною фірмою. А так виходить, що українське адвокатське об’єднання діє скоріше у ролі посередника між «Нафтогазом» та англійськими адвокатами.

Варто нагадати — недешевого посередника: у пункті 3.1 наведеного у судовому рішенні договору про надання юридичних послуг зазначено, що загальна вартість юридичних послуг становить 2 млн. 471 тис. 195,64 дол. США (виходячи із погоджених «Нафтогазом» ставок українських юристів від 150 до 350 євро за годину без урахування ПДВ). І це — без накладних витрат (розмір яких може сягнути 5% зазначеної вартості послуг) та без вартості гонорарів англійських адвокатів. Останні можуть бути у рази вищими від вартості послуг українських адвокатів. І вони, як можна зрозуміти з пункту 4.2 договору про надання юридичних послуг, додатково відшкодовуються «Нафтогазом» українському адвокатському об’єднанню. Причому такі умови співпраці були визначені самим «Нафтогазом», без «допомоги» українського суду, який лише «освятив» те, що сам «Нафтогаз» прописав у попередньому договорі №14/453/10.

З іншого боку, у судовому рішенні по справі №33/302 вказується також, що залучений «Нафтогазом» український юридичний радник представлятиме інтереси «Нафтогазу» не лише за кордоном (в Англії), а й на території України.

Не дуже зрозуміло, які саме юридичні послуги потрібні «Нафтогазу» на території України у зв’язку із розглядом у Високому суді Англії поданого у квітні 2010 року клопотання американської корпорації Merchant International Company Ltd про примусове виконання в Англії постанови Вищого господарського суду України (ВГСУ) від 29.06.2006 р. у справі №14/142-14/615. Згідно з нею «Нафтогаз» зобов’язаний виплатити на користь американської корпорації 9733334 дол. США боргу, 14981180,70 дол. США пені та 5050 дол. США на відшкодування судових витрат, загалом — близько 24,7 млн. дол.

Задоволені українським судом претензії корпорації Merchant стосуються погашення заборгованості «Нафтогазу» перед «Газпромом», яка виникла у зв’язку з поставкою природного газу в Україну у 1998 році та яка була відступлена на користь американської корпорації. «Нафтогаз» не оспорював такої заборгованості.

Доступні у судовому реєстрі документи (судові рішення) показують, що претензії корпорації Merchant до «Нафтогазу» розглядалися в українських судах протягом більш як 4,5 року, відповідна судова справа тричі пройшла по всій вертикалі господарських судів та тричі — у жовтні 2003 року, серпні 2005-го і вересні 2006-го — потрапляла до Верховного суду України. І щоразу(!) Верховний суд ставав на сторону американської корпорації. У судовому порядку також були відхилені претензії української прокуратури до корпорації Merchant про порушення державних інтересів.

Такі фактичні обставини роблять юридичну позицію «Нафтогазу» в англійському суді надзвичайно нестійкою. У цьому контексті включення до договору про надання юридичних послуг положення про здійснення представництва інтересів «Нафтогазу» на території України може бути (хоча це лише припущення) непрямою ознакою того, що «Нафтогаз» розглядає можливість скасування постанови ВГСУ від 29.06.2006 р., наприклад, з допомогою «нововиявлених» обставин.

Таким механізмом досить часто зловживають в українських судах — для скасування остаточних, але «невигідних» судових рішень. «Нафтогаз» має розуміти всю небезпеку та авантюрність такого сценарію, якщо його справді розглядають: надто натягнутим і необгрунтованим виглядатиме скасування українського судового рішення через 4,5 року після його винесення та ще й із очевидною метою «прикрити» судовий процес в Англії.

До того ж скасування українського судового рішення за таких обставин може розглядатися як порушення принципу правової певності, що дасть підстави корпорації Merchant звернутися до Європейського суду з прав людини з позовом вже проти держави Україна у зв’язку з тим, що вона допускає подібні ситуації.

Крім того, претензії до Української держави також можуть бути висунуті на підставі українсько-американської конвенції про взаємний захист інвестицій. То ж чи варто витрачати на юридичні послуги кілька мільйонів доларів США з тією лише метою, щоб заборгованість перед корпорацією Merchant на суму близько 24,7 млн. дол. трансформувати із корпоративної заборгованості «Нафтогазу» у державний борг?

Врешті-решт, процедура вибору «Нафтогазом» юридичного радника та його роль мають бути предметом як громадського, так і державного інтересу з урахуванням наслідків, які може потягти за собою англійська справа «Нафтогазу».

Як констатується у судовому рішенні по справі №33/302, 15 квітня 2010 року корпорацією Merchant накладено в Англії арешт на акції компанії JKX Oil&Gas, що належать «Нафтогазу». Це той актив, за рахунок якого корпорація Merchant намагатиметься виконати рішення українського суду про стягнення з «Нафтогазу» 24,7 млн. дол. Водночас, згідно із загальнодоступними в мережі Інтернет текстами англійських судових рішень, «Нафтогаз» у 2008 році доводив в англійському суді (в рамках іншої справи, в якій також були заарештовані зазначені акції), що акції компанії JKX Oil&Gas мають для НАКу стратегічний характер, а у разі їх примусового продажу «Нафтогаз» втратить важливий актив і буде позбавлений вигод від постійного зростання ринкових цін на ці акції. У 2008 році, якщо ми не помиляємося, загроза втрати акцій компанії JKX Oil&Gas спонукала «Нафтогаз» до пошуку позасудових шляхів урегулювання претензій, заявлених до англійського суду.

Крім того, англійська справа створює для «Нафтогазу» загрозу дефолту за кредитними угодами, в яких передбачено право інших кредиторів (банків-позичальників, у тому числі іноземних) вимагати негайного повернення всієї суми заборгованості у разі, якщо «Нафтогаз» не виконує зобов’язань із погашення боргу у розмірі понад 20 млн. дол., або у разі, якщо сукупна сума невиконаних судових рішень перевищує 25 млн. дол. Англійська справа корпорації Merchant, як видається, підпадає під кожен із наведених випадків…

Затягування розгляду справи в Англії також навряд чи відповідає інтересам «Нафтогазу», оскільки може призвести до додаткових матеріальних витрат української компанії у вигляді нарахування відсотків на суму заборгованості згідно із законодавством Англії у разі, якщо англійський суд задовольнить претензії корпорації Merchant.
Своїм — усе, решті — закон

Є у судовому рішенні від 20.07.2010 р. у справі №33/302 ще один важливий аспект, який виходить за рамки відносин «Нафтогазу» з його юридичними радниками та корпорацією Merchant.

У цьому рішенні наголошується на тому, що примусове виконання постанови ВГСУ від 29.06.2006 р. (яка зобов’язує «Нафтогаз» виплатити корпорації Merchant 24,7 млн. дол.) призведе до значних збитків для держави Україна, порушить її публічний порядок та перешкоджатиме належному виконанню зобов’язань «Нафтогазу» відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» №2711. Нагадаємо, що закон №2711 передбачає чотири спеціальні процедури погашення заборгованості підприємствами ПЕК, на період дії яких призупиняється примусове виконання судових рішень проти підприємств ПЕК (у тому числі проти «Нафтогазу»).

Пам’ятаєте, що ще зовсім недавно широко обговорювалося питання про те, чи передача «Нафтогазом» 12,1 млрд. кубометрів газу на користь «РосУкрЕнерго» — на виконання відповідних судових та арбітражних рішень — порушує публічний порядок України та чи може така передача газу відбутися з огляду на положення закону №2711? І якщо український суд у справі №33/302 дійшов висновку про те, що примусове виконання в Україні судового рішення про стягнення з «Нафтогазу» 24,7 млн. дол. порушуватиме державні інтереси, то повернення «Нафтогазом» — поза рамками закону №2711 — на користь РУЕ 12,1 млрд. кубометрів газу вартістю 3,6—4 млрд. дол. (що більш як у сто разів перевищує суму заборгованості перед корпорацією Merchant) чомусь визнано правомірним та відповідним інтересам держави. Це, схоже, ніщо інше як подвійні стандарти.

Пікантність ситуації у тому, що на той момент, коли «Нафтогаз» визначався щодо виконання судових рішень про повернення на користь РУЕ 12,1 млрд. кубометрів газу, на руках у нього було судове рішення у справі №33/302 (із яким «Нафтогаз» погодився, оскільки не подав на нього апеляційної скарги, як це слідує із судового реєстру) із висновком про те, що «зупинення примусового виконання рішень (винесених проти «Нафтогазу») перебуває безпосередньо у сфері державних інтересів» та що виконання судових рішень без дотримання процедур, передбачених законом №2711, «порушуватиме державні інтереси, які полягають в сприянні поліпшенню фінансового становища підприємств ПЕК, запобіганню їх банкрутству та підвищенню рівня інвестиційної привабливості».

Рішення господарського суду від 20.07.2010 р. у справі № 33/302 лише підтверджує, що «Нафтогаз» мав законні підстави для зупинення процесу передачі 12,1 млрд. кубометрів газу на користь РУЕ та що виконання відповідних судових рішень і здійснення такої передачі поза рамками закону №2711 порушувало державні інтереси.

Випадок виконання судових рішень на користь РУЕ має і свій зворотний бік: повернувши РУЕ 12,1 млрд. кубометрів газу поза рамками закону №2711 (який у статті 3.7 передбачає вичерпний перелік судових рішень, на які не поширюється встановлене ним зупинення виконавчих проваджень, і рішення по справі РУЕ не входять до цього переліку), «Нафтогаз» створив прецедент нерівного ставлення до своїх кредиторів.

Такий прецедент небезпечний не лише в рамках англійського провадження проти «Нафтогазу» за позовом корпорації Merchant. Він може потягти за собою достатньо серйозні і більш масштабні юридичні наслідки, причому як для самої НАК «Нафтогаз Україна» (у вигляді позовів від інших кредиторів, яким призупинили виконання судових рішень проти «Нафтогазу»), так і для держави, яка дозволяє явно дискримінаційну поведінку з боку належного їй державного газового монополіста.


Категорія: Економіка | Переглядів: 502 | Додав: oleh14 | Рейтинг: 0.0/0
Всього коментарів: 0
Додавати коментарі можуть лише зареєстровані користувачі.
[ Реєстрація | Вхід ]
Я шукаю ...
Корисна інформація
Онлайн радіо
Чатик
200
Статистика

Статистика матеріалів

Новин: 265
Файлів: 410
Форум: 3/4
Коментаріїв: 235

Зареєстровано на сайті

Всього: 224
Нових за місяць: 1
Нових за тиждень: 0
Нових вчора: 0
Нових сьогодні: 0


Онлайн всього: 1
Гостей: 1
Користувачів: 0
Наша кнопка
 Патріот UA - портал українських патріотів! Програми, фільми, музика та багато цікавого на нашому порталі!

Друзі сайту
Лічильники
Український рейтинг TOP.TOPUA.NET
Анализ сайта